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2019-10-19 15:19 来源:千华 网

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慈善组织投资风险的法律控制

2019-10-1913:55 来源:上海市慈善基金会 作者:吕琰、杨维江(上海融孚律师事务所)

  一、界定投资领域

  近年来,河南宋庆龄基金会风波、中华慈善总会尚德“发票门”等一系列事件的相继发生,将慈善组织中的商业化现象推向了风口浪尖,应否允许慈善组织从事商业投资成为社会热议的话题。其实问题的关键并不在于能否投资,而在于投资的风险是否可控。非营利机构通过投资实现盈利在国外是十分普遍的现象,利用投资实现公益财产的保值增值,再回归于慈善项目,这是高效使用捐赠财产和促进慈善事业可持续发展的重要途径。但投资本身是一种风险,加之慈善组织财产来源的特殊性,在商业性投资的过程中,更容易出现资产管理人的败德和冒险行为。慈善组织恶性事件频发揭示的并非投资本身的“邪恶”,而是公众对于慈善监管的“信任危机”,加强风险控制的制度建设是解决问题的重要命题。

  我们拟通过一系列问题的探讨,对慈善组织对外投资风险的法律控制做一个尽可能全面的梳理,以下是我们提出的第一个问题:界定投资领域是风险控制的基础。

  (一)、慈善组织的投资形式

  慈善组织从事投资活动主要采取两种形式,一是委托投资,即委托专业的商业基金或金融机构进行投资;二是自己组织团队进行投资。

  在委托投资中,慈善组织可能会因为所委托机构的选择不当而使投资面临风险,如陈嘉庚科学奖基金会曾将3000万元原始资金交由中国银河证券进行投资,但因对方重组导致三年投资收益为零,甚至险些无法收回本金,所以慈善组织必须慎重选择委托的投资机构。如果是自己投资,则需要咨询或聘请专业的投资顾问,或者形成自己的投资团队。

  对于慈善组织规模较小的投资活动,法律对其投资形式可以不做强行规定,但当慈善组织投资达到一定规模后,我们认为法律有必要做出规定要求其通过专业的投资机构进行投资,利用委托机构的专业性操作尽可能地降低市场风险。

  (二)、审慎选择投资方向

  我国《公益事业捐赠法》第十七条第二款规定“公益性社会团体应当严格遵守国家的有关规定,按照合法、安全、有效的原则,积极实现捐赠财产的保值增值。”《基金会管理条例》第二十八条也规定“基金会应当按照合法、安全、有效的原则实现基金的保值、增值。”这些法律规定为慈善组织进行投资活动提供了明确的法律依据,也为其投资行为确立了基本的原则,但是对于风险控制而言,这些原则化和开放化的规定未免显得空洞和苍白。

  市场风险是一种最为普遍也最为公平的客观存在,不会因为投资者是慈善组织而有所袒护,相反慈善组织在投资领域的非专业性可能使其遭受更多和更严重的风险。为了避免涉入过多投资风险,保证投资的安全性,法律有必要对慈善组织可以投资的领域和界限做出限定。我们认为,应该以“合法”、“安全”、“有效”为基础,进一步明确慈善组织的投资方向、投资形式、投资方法以及投资比例等,通过这些约束限定慈善组织可以投资的领域与界限,形成阻隔慈善组织涉入过多市场风险的第一道屏障。

  由于慈善组织不同于一般商事组织,需随时应对可能出现的公益资助需要,所以慈善组织的投资除了要恪守合法的底线,遵循安全的戒律和考虑投资收益以外,还需特别关注资金的流动性,不宜从事投资期限长和变现困难的投资。此外,慈善组织对于实体经济投资也需慎重,投资实体经济需要专业的知识和人员,否则将面临较大的风险,亏损的可能性也很大。因此,法律有必要适当限制慈善组织直接投资或参股企业。

  (三)、多元化投资分散投资风险

  任何投资都存在风险,控制风险的有效办法不是消灭风险而是尽量分散风险,“不要将鸡蛋放在同一个篮子里”。在国外,通过投资组合实现捐赠财产的增值是现代基金会的重要职能之一,也应成为我国慈善组织扩大公益财产的重要途径。投资组合的理念就是利用投资的多元化分散投资风险。

  具体到慈善组织,就是在从事投资活动时,综合考虑投资目标、投资周期、风险极限、预期回报率、流动性、支出原则、契约、制度限制等因素,尤其是资产的安全性、流动性和收益性,进行适当的投资组合,做出最利于风险控制的投资决策。美国基金会联合会前首席法律顾问曾有力地论证,如果私立基金会仅进行国债等固定收益的投资,而不将其投资组合进行更加多元化的配置,包括投资股票及其他收益较高的投资方式,就可能违反其信赖义务。

  当然,我国的情况和美国等慈善高度发达的国家有所不同,在慈善组织投资问题上,是否利用多元化的投资组合更为勤勉地实现公益财产的保值增值,在我国还远未上升至信赖义务的高度。然而仅从分散风险的需要出发,多元化的组合型投资方法的确是慈善组织控制市场风险的良策,因此我们认为,尽管不一定使其成为强制性的法律规定,但以任意性规范的形式对此加以规定却也有其必要性。

  (四)、避免慈善组织过度投资

  过度的投资不仅会使慈善组织承担过高的市场风险,而且也可能使投资活动湮没公益宗旨,导致二者本末倒置。

  避免慈善组织投资过度的基本思路,就是通过适当的法律约束抑制其投资欲望。美国法律中对于基金会来自商业活动的收入比例是进行限制的,一旦超过法定比例,就将导致基金会丧失免税资格。我国有必要借鉴这一做法,适当设定慈善组织的投资比例,这种约束意在使投资决策者收敛其投资欲望,从而使投资规模限定在风险可控的范围之内。

  当然,以“一刀切”的方式为所有慈善组织统一划定一个投资比例是不现实的,可行的办法是使投资比例与公益支出相挂钩,按照公益支出的比例确定慈善组织的投资额度,这样,慈善组织想要获得更大的投资额度,就需要扩大其公益支出,从而起到了督促其更为勤勉地开展公益慈善活动的作用,也不至于使投资规模膨胀到难以控制甚至与公益慈善活动本末倒置的地步。

  二、完善投资决策制度

  投资失误对于一般商事组织而言或可忍受,但是慈善组织用于投资的资产来源于捐赠财产,投资收益也须回归公益慈善项目,一旦投资失败,损害的不仅是慈善组织本身,更是本应受到资助或支持的潜在受助群体,因而,慈善组织对于投资决策有着更高的要求。然而现实中,慈善组织因决策不当而造成投资受损或其他问题的情况并不鲜见。决策不当固然在一定程度上源于慈善组织不擅长投资、不熟悉投资规律等客观事实,但更多情况下是由于决策制度本身存在瑕疵,难以形成科学和有效的决策。

  (一)、回避制度缺位致使关联方干预投资决策

  回避制度是保证慈善组织投资决策公正性的重要制度环节,《基金会管理条例》第二十三条第三款之相关规定其实就是决策回避的意思表示,只是还缺少细节化的制度设计。我们认为,慈善组织决策回避制度的核心在于两个方面:

  其一,若投资项目涉及慈善组织的关联企业,则相关人员应回避,关联方不得以任何方式干预投资决策的任何环节。

  其二,慈善组织应尽量减少甚至避免投资项目涉及关联企业。对于必要情况下的关联投资,慈善组织应判断是否有利于捐赠财产的保值增值和实现公益宗旨,必要时须聘请中介机构就关联交易的公允性出具专业意见。

  (二)、决策与审查不分离加深利益输送的风险

  投资决策是一种集体行为,慈善组织中的任何个人都无权擅自决定投资事宜,从确定投资项目、到制定方案、再到投资决定的最终做出,整个投资决策过程都应当按照一定的程序规范进行。

  在涉足一个新的投资项目时,选择独立投资还是与其他机构合作投资,甚至与关联人共同投资都是投资决策的重要内容。关联投资作为资本市场上一种重要的关联交易形式,在慈善组织的投资中也不例外。关联交易在本质上是利益冲突交易,“凡是与他人从事交易的场合皆会产生利益冲突——自我利益与其对他人法律或道德义务之间的冲突”, 关联交易的特殊性就在于比之正常交易的利益冲突更为突出和尖锐,产生不公平后果的可能性也更大一些,因此法律必须对关联交易加以特别规制,避免有失公允。具体到慈善组织的投资决策问题,就是要使决策与审查相分离,通过审查机制剔除非公允的关联投资,确保投资决策的独立与公正,因此慈善组织应该通过一种独立机制对投资决策的公允性进行审查。

  在上市公司中,为了防止关联交易损害公司利益,往往会通过关联交易决策委员会控制风险,慈善组织可以仿效,组建由非关联理事、监事、慈善组织普通工作人员以及捐赠人代表等构成的投资审查委员会,着重从定价的公允性、决策程序的合规性、信息披露的规范性、投资的风险性等方面对投资决策进行审查。对于重大项目的投资决策,除了慈善组织内部的投资审查委员会以外,还需要由慈善组织的主管机关通过调查和审核,杜绝投资中可能的利益输送问题。

  (三)、监督机制乏力使决策程序流于形式

  良好的制度设计如果缺乏有力的监督,则极有可能沦为形式,因此实现慈善组织投资决策的独立与公正,还需要加强投资监督机制,这种监督机制既包括组织内部的自我约束,也包括来自社会、政府和法律的制约。

  发挥监事(监察人)的监督作用,是通过内部约束改善慈善组织投资决策的一种思路。监事(监察人)独立于慈善组织的中立作用,可以使其成为监督和制约投资决策者的重要力量,利用其享有的质询和异议等权利促使形成真正有利实现公益宗旨的投资决策。

  另一方面,慈善已全面进入公共领域,慈善组织在服务社会的同时也引起社会的广泛关注,这种关注也可以成为优化慈善组织投资决策的监督力量。这就要求慈善组织须及时披露和公开其投资情况,没有信息公开,也就没有外部监督可言,我国2011年12月出台的《公益慈善捐助信息公开指引》第十六条将“参与公益投资情况”列为慈善组织应当对外公开的日常动态信息之一,为慈善组织投资信息公开确立了基本规范。

  最后,主管机关的监管对于完善慈善组织的投资决策制度也是至关重要的。监管部门可以引导和督促慈善组织选择有利于实现公益宗旨的投资项目,对其重大的投资决策进行审议和批准,并通过追踪和检查及时发现实施中的问题,为慈善组织提出建议和意见。

  三、实现投资与公益的相对隔离

  公益慈善不排斥营利,但前提是营利应当以公益为目的和宗旨,否则投资取得的收益越大,慈善组织背离初衷的轨道也就越远了。然而,公益慈善属于道德范畴,而投资行为则属于经济范畴,投资受人的自利本性驱使,以追求利润为根本目标,因而二者存在着天然的价值冲突。受利益的驱动,慈善组织及其成员也会追逐经济利益、荣誉、权力等稀缺资源,而在这一过程中,如果自我以及外部的约束软化,公益人极有可能偏离公益宗旨,致使公益慈善走向异化,最终造成公益和营利的错位,慈善组织也会因为过度投资而陷入极大的风险之中。

  公益慈善与商业投资难道天生注定不能联姻?事实上,“从人的本质上看,特别是从人类历史发展的必然趋势看,经济与道德不仅可以并行不悖,而且是相互依托、相互促进的。”造成道德与经济冲突的根本原因在于缺乏使二者相互融洽的机制和契合点。民政部《关于社会团体开展合作活动若干问题的规定》要求社会团体在举办经济实体时应在资产、机构、人员等方面与所举办经济实体分开,已经初步体现了商业行为与非营利事业相对分离的思想,只是这种理念还需延伸至慈善组织投资等营利性活动领域。我们认为,构建公益宗旨与营利手段和谐共处机制的核心在于三个方面的分离:投资人员的分工、投资资产的分离以及财务账目的单独管理。

  (一)、投资人员的分工

  投资分工,是指无论是委托专业机构还是慈善组织自己进行投资,都应挑选具有一定投资知识和经验的人员,在人员安排上实现与公益慈善项目的相对隔离。投资人员可以专心从事投资活动而不参与公益慈善项目,从事公益慈善项目的人员也不必勉为其难的参与投资活动,这样也有利于减轻因慈善组织投资的非专业性所带来的投资风险。此外,人员上的独立性还可以形成相互监督和制衡的关系,也可以有效的减轻投资与公益之间的价值冲突,避免因投资的营利性刺激而造成公益与营利的错位。

  (二)、投资资产的分离

  投资资产的分离,是指慈善组织将用于投资和用于慈善项目的资产分别开来。与人员上的独立相比,资产上的分离只能是一种相对的独立,因为公益慈善活动的开展虽然有一定的计划性,但计划赶不上变化,总有一些意外或突发事件可能导致产生公益资助的需要,因此慈善组织用来投资的资产不可能完全独立于公益慈善项目。

  我们认为,慈善组织用于投资的资产应当同时符合以下两个条件:一是捐赠人对财产用途未做出特殊要求,也未明确表示禁止用于商业投资等营利性活动;二是满足了基本的公益支出要求和必要的行政开支之后的剩余部分捐赠财产。这部分用来投资的资产可以暂时不用于开展公益慈善项目,以此保证投资的相对稳定性,最大限度地实现投资资产的保值增值。

  (三)、财务账目的单独管理

  投资是资金的活动,无论盈利还是亏损对于慈善组织而言都极为敏感。财务账目是反映投资状况的“晴雨表”,也是及时发现投资问题和防范风险的重要途径。我们认为,为了降低慈善组织投资的财务风险,同时也为了有效避免利用税收或其他手段进行利益输送,应当使慈善组织的投资活动和慈善活动的两本财务账目相对分离,实现投资活动财务账目的单独管理。

  但是,慈善组织的投资活动与慈善活动分别独立运作,并不表示投资收益也可以独立。投资是为了更好地实现公益宗旨,是为了使慈善组织可持续发展,从而可以更加高效地开展公益慈善活动。投资是手段,实现公益才是最终目的,两者不能本末倒置,使公益沦为投资的附庸。投资活动必须服务于公益的宗旨,应当以公益为出发点并最终回归到公益。20世纪80年代,亨利•汉斯曼提出了非营利组织“非分配约束”原则,即非营利组织不得向其成员或掌握慈善组织控制地位的机构分配利润, 自此成为非营利组织一条根本的法律原则。慈善组织作为非营利组织的一种必须受这一原则约束,其投资收益应当无条件回流慈善组织并用于开展慈善活动。

  四、建立风险准备与问责制度

  任何防范措施都不可能完全屏蔽所有的风险,再严谨的投资行为也不能确保投资万无一失,因此,在进行风险控制的同时也有必要做好承受风险的思想准备以及相应的制度措施。

  参考社保基金的运营和管理,为防止社保基金承担超过正常水平的投资风险,国家在对基金投资的各个环节进行风险控制的基础上,建立起风险准备金制度,旨在保证社保基金能够得到最低收益。鉴于社保基金同样具有公益的性质,将风险准备金制度引入慈善组织的投资活动中,作为一种投资风险的预防和补救的措施,应当同样可以起到防止慈善组织承担过高投资风险的作用。

  除市场因素,人为因素也是致使慈善组织承担投资风险的重要原因,源于特殊的产权制度和委托代理关系,慈善组织利用捐赠财产进行投资的过程中容易产生道德风险的问题,表现为慈善组织的投资决策者由于不用为自己的投资行为承担全部后果,因此他们的行为倾向会不太谨慎并由此引发风险。

  实现慈善组织在商业投资中的权利与义务平衡,关键问题是要增强其作为资产管理者(受托人)的谨慎投资义务,使其负责因自身原因造成的亏损补偿,以促使其规范投资行为,强化风险管理。人为原因导致的投资风险,化解的有效办法在于如何通过适当的问责机制防止投资漏洞,纵观美国基金会的历史,可问责性一直是政府和公众所关心的焦点问题之一,我们认为,建立和落实问责制度,可以在难以界定慈善组织产权的现实情况下尽量减轻由此所带来的各种投资乱象。

  为增强基金会决策者的审慎义务,我国《基金会管理条例》第四十三条又规定了基金会理事会致使捐赠财产损失的决策失误赔偿责任,由于重大投资失误而导致捐赠财产受损的情况应该也适用上述条款。当然,对于那些以志愿方式、不收取薪资的基金会理事而言,令其和一般基金会理事一样,承担投资决策失误的赔偿责任与其所拥有的权利并不对等,因此,这一条款尚有待将来出台相关细则以明确基金会理事的权益。

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